Diritto d’Accesso e Riservatezza: TAR Puglia, sez II, sentenza n. 166 del 31 gennaio 2009

L’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara  ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perché una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza

REPUBBLICA ITALIANA
TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
PER LA PUGLIA
LECCE
SECONDA SEZIONE

Reg. Dec.: 166/09
Reg. Gen.: 1764/2008
nelle persone dei Signori:
COSTANTINI LUIGI Presidente
ENRICO D’ARPE Consigliere
PATRIZIA MORO Primo Ref. , relatore
ha pronunciato la seguente

SENTENZA

SUL RICORSO N.1764/2008 proposto da:
COOPERATIVA SOCIALE UMANA SOLIDARIETA’ A.R.L., rappresentata e difesa dall’avv.to Pasquale Fistetti ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Rubichi, n. 23 presso la Segreteria del TAR

CONTRO

COMUNE DI ORIA, in persona del Sindaco pro-tempore, rappresentato e difeso dall’avv.to Salvatore Lamarina ed elettivamente domiciliato in Lecce alla via Mazzarella Bonaventura, n. 8 presso lo studio dell’avv. Fabio Vitale;
COOPERATIVA SOCIALE EUROPA EDUCAZIONE A.R.L. ONLUS, rappresentata e difesa dall’avv.to Anna Gentile ed elettivamente domiciliata in Lecce alla via Di Pettorano, n. 11 presso lo studio di quest’ultima;

per l’annullamento

del diniego di accesso agli atti, richiesti in data 3.10.2008, contenuto nel provvedimento del Comune di Oria prot. 1836 del 31.10.08, a firma del Segretario Generale;
per l’accertamento
del diritto del ricorrente ad ottenere copia degli atti richiesti e la condanna del Comune di Oria alla esibizione degli stessi con contestuale rilascio delle relative copie;
Visto il ricorso ed i suoi allegati;
Visti gli atti di costituzione di:
Comune di Oria
Cooperativa Sociale Europa Educazione
Visti gli atti di causa;
Udito nella camera di consiglio del 18 dicembre 2008 il Giudice relatore dott.ssa Patrizia Moro ed uditi altresì gli avv.ti A. Argentiero, in sostituzione dell’avv.to S. Lamarina, e A. Gentile;
Considerato in

FATTO E DIRITTO

La ricorrente ha partecipato alla gara per l’assegnazione in concessione del servizio di Asilo Nido comunale per 5 anni, prorogabili di ulteriori 4 anni, indetta dal Comune di Oria con avviso pubblico del 25.7.2008 ed aggiudicata alla Cooperativa Sociale Europa Educazione.
La stessa, avendo in animo di proporre ricorso giurisdizionale, ha richiesto l’accesso agli atti della procedura ed, in particolare, all’offerta tecnica presentata dalla aggiudicataria.
Avverso il provvedimento con il quale il Comune di Oria ha negato l’estrazione di copia dell’offerta tecnica suindicata, consentendone la sola visione, è insorta la ricorrente con il ricorso all’esame.
Nel corso del giudizio si sono costituiti sia il Comune di Oria , sia la controinteressata, insistendo per la reiezione del ricorso.
Nella camera di consiglio del 18 dicembre 2008 la causa è stata riservata per la decisione.
Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento.
Com’è noto l’art. 25 della legge 7.8.1990 nr. 241 ha introdotto una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva del G.A., con uno speciale rito abbreviato, per la tutela del diritto di accesso ai documenti amministrativi il quale, anche a seguito delle recenti modifiche introdotte al testo originario della L. n. 241/1990 (L. n. 15/2005 e L. n. 80/2005), è esercitabile con le seguenti modalità:
– nel caso in cui l’accesso riguardi documenti contenenti dati sensibili riferiti a soggetti terzi, questi ultimi devono essere evocati in giudizio e l’accesso può essere negato laddove si ritenga prevalente il diritto alla riservatezza (art. 24, comma 6, let. d) della L. n. 241/1990);
– l’accesso, però, deve essere in ogni caso consentito (con opportune cautele) quando la visione della documentazione è necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici (art. 24, comma 7, della L. n. 241/1990);
– quando, infine, non sussiste alcun problema di segretezza della documentazione e/o di tutela della riservatezza, l’accesso deve essere sempre consentito.
In ogni caso, la puntuale disciplina normativa dei presupposti di esercizio della posizione giuridica e dei casi di esclusione e di differimento escludono, con ogni evidenza, che l’Amministrazione disponga di una qualsivoglia sfera di apprezzamento discrezionale, dovendo quest’ultima limitarsi a consentire l’esame del documento e l’estrazione di copia purché l’interessato lo giustifichi in relazione alla prospettazione di un interesse conoscitivo personale specifico e concreto e salva la sussistenza dei presupposti oggettivi che escludono l’accesso (art. 24 comma secondo lett. a), b) e c) legge nr. 241/1990 e art. 8 commi secondo e quinto lett. a), b), c), d) D.P.R. nr. 352/1992) o ne consentono il differimento.
Con particolare riferimento alla natura del documento oggetto dell’istanza estensiva (offerta tecnica) il Consiglio di Stato ha evidenziato che la partecipazione ad una gara comporta, tra l’altro, che l’offerta tecnico progettuale presentata fuoriesca dalla sfera di dominio riservato dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto alle offerte presentate da altri concorrenti, con la conseguenza che la società non aggiudicataria ha interesse ad accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi giuridici (Cons. Stato, IV, n. 4078/2002).
In altri termini, in presenza di una offerta vincente, non può negarsi ad altra impresa partecipante l’accesso agli atti necessari alle finalità di controllo dei requisiti tecnici e di tutte le altre caratteristiche del prodotto, oggetto della fornitura, minuziosamente contemplati nel relativo bando di gara (per l’affermazione del principio in relazione ad una procedura di appalto concorso, vedi Cons. Stato, V, n. 518/1999).
Pertanto, l’impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara (ancorché ufficiosa), ivi compresa l’offerta presentata dalla impresa risultata aggiudicataria, senza che possano essere opposti motivi di riservatezza, sia perché una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna, sia in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla Pubblica Amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (ex multis:
Consiglio di Stato, VI Sezione, 7 Giugno 2006 n° 3418; T.A.R. Lazio Roma, III Sezione, 4 Aprile 2006 n° 2212; T.A.R. Puglia Bari, II Sezione, 6 Marzo 2003 n° 1086; T.A.R. Campania Napoli, V Sezione, 27 Marzo 2003 n° 3032).
A ciò aggiungasi che, a mente dell’art. 25 della L. 241/90 ”il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L’esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.”
Per le considerazioni che precedono il Collegio ritiene la illegittimità del provvedimento impugnato il quale ha consentito la sola visione e non già l’estrazione di copia dell’offerta tecnica proposta dall’aggiudicataria.
Il ricorso va quindi accolto.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come da dispositivo

P.Q.M

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Seconda Sezione di Lecce definitivamente pronunciando sul ricorso descritto in epigrafe, lo accoglie , ordinando al comune di Oria il rilascio di copia dei documenti richiesti, nel termine di giorni 30 dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notifica della presente decisione
Condanna l’Amm.ne Com.le intimata alla refusione delle spese di giudizio che vengono liquidate in € 600,00.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Lecce, nella Camera di Consiglio del 18 dicembre 2008.
Dott. Luigi Costantini – Presidente
Dott.ssa Patrizia Moro – Estensore
Pubblicata il 31 gennaio 2009