Privacy e capitolato di gara: TAR Veneto, sez. I, sentenza n. 3448/2008

Ai sensi dell’art. 18, comma 4, del D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, i soggetti pubblici non devono chiedere il consenso dell’interessato agli effetti del trattamento dei dati personali inerenti lo svolgimento delle funzioni amministrative di loro competenza ed incidenti nella sfera giuridica dell’interessato medesimo, tranne l’ipotesi dell’esercizio delle funzioni proprie degli organismi sanitari pubblici e delle professioni sanitarie.

R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, prima sezione, con l’intervento dei magistrati:
Bruno Amoroso -Presidente
Elvio Antonelli – Consigliere
Fulvio Rocco -Consigliere, relatore
ha pronunziato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 42/2008, proposto da Mandruzzato S.n.c. in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avv. Giorgio Trovato ed Elena Fabris, con domicilio presso la Segreteria del T.A.R., ai sensi dell’art. 35 r.d. 26 giugno 1924, n. 1054,
contro
la Casa di Riposo “Domenico Cardo” in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
e nei confronti
di Pompe Funebri Barbieri di Festi Iolanda & C. S.a.s. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;
per l’annullamento
della determinazione di cui al verbale in data 29.11.2007 n. 1, con la quale la parte ricorrente è stata esclusa dalla gara ufficiosa per l’affidamento del servizio di gestione celle mortuarie e trasporto salme bandita dalla Casa di Riposo “Domenico Cardo”; della lettera di invito in data 31 ottobre 2007; del provvedimento, non conosciuto, con il quale è stata disposta l’aggiudicazione; nonché di ogni altro atto connesso, presupposto o conseguente; ed altresì per il risarcimento del danno;
visto il ricorso notificato il 3 gennaio 2008 e depositato presso la Segreteria il 10 gennaio 2008, con i relativi allegati;
udito alla pubblica udienza del 5 giugno 2008 (relatore il Consigliere Fulvio Rocco) l’Avv. G. Trovato per la parte ricorrente;

FATTO E DIRITTO

1.1. La ricorrente, Mandruzzato S.n.c., espone che con deliberazione n. 130 dd. 19 ottobre 2007 l.’I.P.A.B. Casa di Riposo “Domenico Cardo”, avente sede a Cologna Veneta (Verona) ha indetto una procedura a trattativa privata, previo esperimento di gara ufficiosa, avente per oggetto l’affidamento del servizio di gestione delle celle mortuarie ubicate presso il vecchio Ospedale Civile di Cologna Veneta e per il trasporto delle salme dai diversi reparti e servizi della casa di Riposo medesima alle celle anzidette.
Mandruzzato è stata invitata a partecipare al procedimento di cui trattasi con nota Prot. n. 3725 dd. 31 ottobre 2007 a firma del Direttore della Casa di Riposo, ed evidenzia che ivi, per quanto qui segnatamente interessa, si disponeva che “l’offerta, in busta chiusa sigillata recante all’esterno la scritta “Offerta per il servizio di gestione celle mortuarie e trasporto salme” … dovrà contenere, oltre all’offerta redatta in conformità al fac-simile allegato B), il Capitolato Speciale d’Appalto sottoscritto in ogni pagina dal legale rappresentante della ditta per presa visione ed accettazione (Allegato A), la dichiarazione secondo l’allegato C) ed il consenso per il trattamento dei dati personali di cui al D.L.vo 196 del 2003. Ogni indicazione diversa, in aggiunta o in diminuzione, a quanto indicato nel Capitolato Speciale e nel presente invito rende nulla l’offerta” (cfr. doc. 1 di parte ricorrente).
Mandruzzato espone che entro il termine di scadenza fissato dalla lettera d’invito sono pervenute alla casa di Riposo la propria offerta, nonché quella delle Pompe Funebri Barbieri Di Festi Iolanda & C. S.a.s.
Nel processo verbale n. 1 dd. 29 novembre 2007 si legge, peraltro, il Responsabile dell’Area tecnica della Casa di Riposo, incaricato al riguardo con delega dd. 26 novembre 2007 dal Direttore della medesima e coadiuvato da due testimoni istruttori amministrativi dipendenti della stessa Amministrazione, nell’aprire la busta recante l’offerta di Mandruzzato, ha acclarato che essa “manca del consenso al trattamento dei dati così come prescritto nella lettera d’invito” e che, pertanto, egli si è determinato, “ai sensi del paragrafo della stessa lettera che così recita: “Ogni indicazione diversa in aggiunta o in diminuzione a quanto indicato nel Capitolato Speciale e nel presente invito rende nulla l’offerta””, nel senso “di escludere l’offerta della ditta Mandruzzato”, e ha conseguentemente dichiarato aggiudicataria del servizio l’impresa Barbieri (cfr. ibidem, doc. 2).
1.2. Ciò posto, con il ricorso in epigrafe Mandruzzato, dopo aver premesso di aver offerto di svolgere gratuitamente il servizio di cui trattasi in quanto “gli operatori di onoranze funebri hanno … un interesse economico allo svolgimento delle prestazioni de quibus che prescinde dalla remunerazione delle stesse e (che) consiste nel fatto che queste possono costituire un volano per la loro attività tipica”, deduce l’avvenuta violazione degli artt. 18, 19, 20 e 23, comma 4, del D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, nonché eccesso di potere per erroneità del presupposto, difetto di motivazione e manifesta irragionevolezza.
La ricorrente chiede – altresì – il risarcimento dei danni discendenti dall’illegittimità degli atti impugnati
2. Non si è costituta in giudizio la Casa di Riposo “Domenico Cardo”.
3. Non si è parimenti costituita in giudizio la controinteressata Impresa Barbieri.
4. Con ordinanza n. 19 dd. 16 gennaio 2008 la Sezione ha accolto la domanda di sospensione cautelare degli atti impugnati, “avuto riguardo a quanto segue. A’ sensi dell’art. 18, comma 4, del D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, i soggetti pubblici non devono chiedere il consenso dell’interessato agli effetti del trattamento dei dati personali inerenti lo svolgimento delle funzioni amministrative di loro competenza ed incidenti nella sfera giuridica dell’interessato medesimo, tranne l’ipotesi – qui, per certo, non ricorrente – dell’esercizio delle funzioni proprie degli organismi sanitari pubblici e delle professioni sanitarie. Conseguentemente, per quanto attiene al consenso di cui trattasi, la clausola “ogni indicazione diversa in aggiunta o in diminuzione a quanto indicato nel Capitolato” (tra l’altro, recante in via diffusa l’indicazione di testi legislativi abrogati e comunque estranei alla materia di cui trattasi, quale il D.L.vo 24 luglio 1992 n. 358, ovvero tout-court abrogati, quale il D.L.vo 31 dicembre 1996 n. 675), non può trovare applicazione. Non va peraltro sottaciuto che la presentazione di un’offerta economica pari a “zero” da parte dei concorrenti presenta evidenti criticità rispetto alla ben opportuna previsione di cui all’art. 9 del capitolato predisposto dall’Amministrazione Comunale”, in forza del primo comma del quale – per l’appunto – “è fatto divieto alla Ditta appaltatrice di effettuare nell’espletamento del servizio propaganda diretta o indiretta a favore proprio o di altri per l’offerta di beni e prestazioni inerenti i servizi funebri”.
5. Alla pubblica udienza del 5 giugno 2008 la causa è stata trattenuta per la decisione.
6.1. Tutto ciò premesso, il Collegio definisce il presente giudizio confermando integralmente l’orientamento già espresso dalla Sezione nella precedente fase cautelare.
6.2. Risulta, infatti, del tutto assorbente ai fini del decidere la constatazione che, a’sensi di quanto disposto dall’art. 18, comma 4, del D.L.vo 30 giugno 2003 n. 196, i soggetti pubblici non devono chiedere il consenso dell’interessato agli effetti del trattamento dei dati personali inerenti lo svolgimento delle funzioni amministrative di loro competenza ed incidenti nella sfera giuridica dell’interessato medesimo, tranne l’ipotesi – qui, per certo, non ricorrente – dell’esercizio delle funzioni proprie degli organismi sanitari pubblici e delle professioni sanitarie.
In relazione tale assunto, condiviso pure da T.A.R. Campania, Sez. V, 26 novembre 2003 n. 13961, la clausola della lex specialis che, con riferimento all’omessa sottoscrizione da parte del concorrente dell’autorizzazione al trattamento dei dati personali, contemplava l’esclusione dalla gara del concorrente medesimo va dichiarata illegittima e va pertanto annullata.
Per l’effetto, quindi, Mandruzzato andava riammessa alla gara.
Va, peraltro, allo stesso tempo evidenziato che l’accoglimento del ricorso stesso soddisfa ad un mero interesse strumentale della ricorrente al rifacimento del procedimento di scelta del contraente, posto che dall’esame del processo verbale di gara consta che anche la controinteressata Barbieri ha offerto di svolgere gratuitamente il servizio di cui trattasi e, come per l’appunto già rilevato nella precedente sede cautelare, l’offerta a costo zero per l’Amministrazione appaltante si pone in contrasto con l’art. 9, primo comma, del capitolato predisposto al riguardo, laddove si afferma che “è fatto divieto alla Ditta appaltatrice di effettuare nell’espletamento del servizio propaganda diretta o indiretta a favore proprio o di altri per l’offerta di beni e prestazioni inerenti i servizi funebri”.
E’ evidente, infatti, che tale prescrizione configge con il dichiarato interesse della ricorrente, nonché – a quanto risulta – della stessa Barbieri ad ampliare in tal modo la loro attività incoraggiando di fatto la clientela ad avvalersi dei servizi aggiuntivi o comunque migliorativi offerti dall’impresa appaltatrice, anche e soprattutto per la successiva celebrazione delle esequie e per la sepoltura, nell’occasione del prelievo e del trasporto delle salme dei deceduti dalle strutture della casa di Riposo alle celle mortuarie: e ciò anche nella constatazione che il servizio di trasporto funebre appaltato da pubbliche amministrazioni deve essenzialmente configurarsi in tal senso quale “essenzialmente oneroso” (cfr., ad es., T.A.R. Piemonte, Sez. II, 8 giugno 1994 n. 236).
In relazione a ciò, quindi, la gara dovrà essere ribandita, e il riconoscimento in tal senso dell’interesse strumentale di Mandruzzato non consente di accogliere la domanda di risarcimento del danno da essa avanzata.
7. Le spese e gli onorari del giudizio possono essere integralmente compensati tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, I sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe lo accoglie e, per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.
Respinge la richiesta di risarcimento del danno.
Compensa integralmente tra le parti le spese e competenze del giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Venezia, nella camera di consiglio del 5 giugno 2008.
Il Presidente L’Estensore
Il Segretario